Ваше сообщение успешно отправлено!

Обратная связь

Дела важнее слов. © Саллюстий

+7 4012 999-388

Должная осмотрительность

Должная осмотрительность

Должная осмотрительность

ДОЛЖНАЯ ОСМОТРИТЕЛЬНОСТЬ ПРИ ВЫБОРЕ КОНТРАГЕНТА В 2018 ГОДУ

      Понятие должной осмотрительности при выборе контрагента в том смысле, из-за которого оно получило громкую огласку, возникло в практике налоговых споров в 2006 г. Со временем оно стало шире и охватило многие аспекты взаимодействия с контрагентами, а не только риск нежелательных налоговых последствий, но и стало обязанностью правильно определит риски оплаты такому контрагенту государственных средств. В чем заключается должная осмотрительность? Как ее достичь с помощью легкодоступных электронных сервисов? Каковы перспективы развития источников информации, обеспечивающих достоверными данными о потенциальных контрагентах? Обо всем этом читайте в статье.

Понятие должной осмотрительности

      Считается очевидным, что стороны гражданских отношений проявляют должную осмотрительность, поскольку это соответствует их интересам. На такой факт прямо указывается в п. 5 ст. 10 ГК РФ: добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются. Тем не менее судам пришлось исследовать проблему должной осмотрительности с позиции участия в хозяйственных отношениях фирм-"однодневок". Под фирмой-"однодневкой" в самом общем смысле понимается юридическое лицо, не обладающее фактической самостоятельностью, созданное без цели ведения предпринимательской деятельности, как правило, не представляющее налоговую отчетность, зарегистрированное по адресу массовой регистрации и т.д. (Письмо ФНС России от 11.02.2010 N 3-7-07/84 (далее - Письмо N 3-7-07/84)).

            В судьбоносном, впервые вводящем в оборот термины, определяющие умышленность налоговых нарушений, Постановлении Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - Постановление N 53) Суд следующим образом сформулировал свою позицию. Факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом. Налоговая выгода может быть также признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

      С тех пор финансовые органы выпустили значительное количество документов с рекомендациями по проявлению должной осмотрительности, главный из которых - Приказ ФНС России от 30.05.2007 N ММ-3-06/333@ "Об утверждении Концепции системы планирования выездных налоговых проверок" (далее - Приказ N ММ-3-06/333@). В нем описываются признаки всякого рода схем, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды. Ниже мы более подробно разберем заслуживающие внимания (в свете проблемы должной осмотрительности) положения Приказа N ММ-3-06/333@.

        Представляет интерес также Письмо Минфина России от 10.04.2009 N 03-02-07/1-177, в котором указано, что с целью подтверждения своей добросовестности налогоплательщик может принять при заключении сделок с контрагентами следующие меры:

- получить от контрагента копию свидетельства о постановке на учет в налоговом органе;

- проверить факт занесения сведений о контрагенте в ЕГРЮЛ;

- получить доверенность или другой документ, уполномочивающий то или иное лицо подписывать документы от лица контрагента;

- использовать официальные источники информации, характеризующие деятельность контрагента.

   В Письме N 3-7-07/84 достаточно подробно проанализирована история становления понятийного аппарата, описывающего недобросовестность налогоплательщика. Кроме этого, в данном Письме налоговики рекомендуют налогоплательщикам в целях проявления должной осмотрительности получать от своих контрагентов копии учредительных документов, свидетельства о регистрации в ЕГРЮЛ, свидетельства о постановке на учет в налоговом органе, лицензий, приказов, подтверждающих право руководителя подписывать документы, информацию о том, не привлекался ли руководитель к налоговой или административной ответственности.

           Для изучения проблемы недобросовестности целесообразно также ознакомиться с Письмами Минфина России от 03.08.2012 N 03-02-07/1-197, от 26.08.2013 N 03-02-07/1/35024, от 29.11.2013 N 03-02-07/1/51753. Из числа последних по дате выхода документов заслуживает внимания Письмо ФНС России от 24.07.2015 N ЕД-4-2/13005@.

Если проецировать проблему должной осмотрительности на малый и средний бизнес, то можно выделить две критические области:

1) закупки (возникновение безнадежной дебиторской задолженности);

2) налоговая отчетность (неправомерное возмещение НДС по счетам-фактурам фирм-"однодневок");

Арбитраж!

Письмо Департамента налоговой и таможенной политики Минфина России от 23 декабря 2016 г. N 03-01-10/77642

Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 27 октября 2017 г. N 01АП-7186/17 (не проявили должной осмотрительности)

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 ноября 2016 г. N 09АП-49196/16 (недобросовестно отнеслось к своим обязанностям, предусмотренным Законом N 44-ФЗ, действовало без должной степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательств и условиям оборота)



Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ (ред. от 31.12.2017) "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (с изм. и доп., вступ. в силу с 11.01.2018)


Статья 31. Требования к участникам закупки

1. При осуществлении закупки заказчик устанавливает следующие единые требования к участникам закупки:

1) соответствие требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки;
3) непроведение ликвидации участника закупки - юридического лица и отсутствие решения арбитражного суда о признании участника закупки - юридического лица или индивидуального предпринимателя несостоятельным (банкротом) и об открытии конкурсного производства;
4) неприостановление деятельности участника закупки в порядке, установленном Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, на дату подачи заявки на участие в закупке;
5) отсутствие у участника закупки недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации (за исключением сумм, на которые предоставлены отсрочка, рассрочка, инвестиционный налоговый кредит в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах, которые реструктурированы в соответствии с законодательством Российской Федерации, по которым имеется вступившее в законную силу решение суда о признании обязанности заявителя по уплате этих сумм исполненной или которые признаны безнадежными к взысканию в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах) за прошедший календарный год, размер которых превышает двадцать пять процентов балансовой стоимости активов участника закупки, по данным бухгалтерской отчетности за последний отчетный период. Участник закупки считается соответствующим установленному требованию в случае, если им в установленном порядке подано заявление об обжаловании указанных недоимки, задолженности и решение по такому заявлению на дату рассмотрения заявки на участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) не принято;
7) отсутствие у участника закупки - физического лица либо у руководителя, членов коллегиального исполнительного органа, лица, исполняющего функции единоличного исполнительного органа, или главного бухгалтера юридического лица - участника закупки судимости за преступления в сфере экономики и (или) преступления, предусмотренные статьями 289, 290, 291, 291.1 Уголовного кодекса Российской Федерации (за исключением лиц, у которых такая судимость погашена или снята), а также неприменение в отношении указанных физических лиц наказания в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, которые связаны с поставкой товара, выполнением работы, оказанием услуги, являющихся объектом осуществляемой закупки, и административного наказания в виде дисквалификации;
7.1) участник закупки - юридическое лицо, которое в течение двух лет до момента подачи заявки на участие в закупке не было привлечено к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного статьей 19.28 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях;
8) обладание участником закупки исключительными правами на результаты интеллектуальной деятельности, если в связи с исполнением контракта заказчик приобретает права на такие результаты, за исключением случаев заключения контрактов на создание произведений литературы или искусства, исполнения, на финансирование проката или показа национального фильма;
9) отсутствие между участником закупки и заказчиком конфликта интересов, под которым понимаются случаи, при которых руководитель заказчика, член комиссии по осуществлению закупок, руководитель контрактной службы заказчика, контрактный управляющий состоят в браке с физическими лицами, являющимися выгодоприобретателями, единоличным исполнительным органом хозяйственного общества (директором, генеральным директором, управляющим, президентом и другими), членами коллегиального исполнительного органа хозяйственного общества, руководителем (директором, генеральным директором) учреждения или унитарного предприятия либо иными органами управления юридических лиц - участников закупки, с физическими лицами, в том числе зарегистрированными в качестве индивидуального предпринимателя, - участниками закупки либо являются близкими родственниками (родственниками по прямой восходящей и нисходящей линии (родителями и детьми, дедушкой, бабушкой и внуками), полнородными и неполнородными (имеющими общих отца или мать) братьями и сестрами), усыновителями или усыновленными указанных физических лиц. Под выгодоприобретателями для целей настоящей статьи понимаются физические лица, владеющие напрямую или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) более чем десятью процентами голосующих акций хозяйственного общества либо долей, превышающей десять процентов в уставном капитале хозяйственного общества;
10) участник закупки не является офшорной компанией.


С 1 июля 2018 года Федеральным законом от 31.12.2017 N 504-ФЗ часть 1 статьи 31 дополняется новым пунктом 11. См. текст в будущей редакции.

1.1. Заказчик вправе установить требование об отсутствии в предусмотренном настоящим Федеральным законом реестре недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) информации об участнике закупки, в том числе информации об учредителях, о членах коллегиального исполнительного органа, лице, исполняющем функции единоличного исполнительного органа участника закупки - юридического лица.


8. Комиссия по осуществлению закупок проверяет соответствие участников закупок требованиям, указанным в пункте 1, пункте 10 (за исключением случаев проведения электронного аукциона, запроса котировок и предварительного отбора) части 1 и части 1.1 (при наличии такого требования) настоящей статьи, и в отношении отдельных видов закупок товаров, работ, услуг требованиям, установленным в соответствии с частями 2 и 2.1 настоящей статьи, если такие требования установлены Правительством Российской Федерации. Комиссия по осуществлению закупок вправе проверять соответствие участников закупок требованиям, указанным в пунктах 3 - 5, 7 - 9 части 1 настоящей статьи, а также при проведении электронного аукциона, запроса котировок и предварительного отбора требованию, указанному в пункте 10 части 1 настоящей статьи. Комиссия по осуществлению закупок не вправе возлагать на участников закупок обязанность подтверждать соответствие указанным требованиям, за исключением случаев, если указанные требования установлены Правительством Российской Федерации в соответствии с частями 2 и 2.1 настоящей статьи.


8.1. Оператор электронной площадки проверяет соответствие участника электронного аукциона требованию, указанному в пункте 10 части 1 настоящей статьи, при его аккредитации на электронной площадке.



Основные признаки недобросовестного контрагента

Признаки взаимоотношений с проблемным контрагентом сформулированы в Приказе N ММ-3-06/333@ и проявляются в отсутствии:

- личных контактов руководства (уполномоченных должностных лиц) компании-поставщика и руководства (уполномоченных должностных лиц) организации-покупателя при обсуждении условий поставок, а также при подписании договоров;

- документального подтверждения полномочий руководителя компании-контрагента, копий документа, удостоверяющего его личность;

- документального подтверждения полномочий представителя контрагента, копий документа, удостоверяющего его личность;

- информации о фактическом местонахождении контрагента, а также о местонахождении складских, производственных и (или) торговых площадей;

- информации о способе получения сведений о контрагенте (нет рекламы в СМИ, рекомендаций партнеров или других лиц, сайта контрагента и т.п.). При этом негативность данного признака усугубляется наличием доступной информации (например, в СМИ, наружной рекламе, на сайтах) о других участниках рынка или производителях идентичных (аналогичных) товаров, работ, услуг, в том числе предлагающих свою продукцию по более низким ценам;

- информации о государственной регистрации контрагента в ЕГРЮЛ.

       Наличие этих признаков однозначно свидетельствует об отсутствии должной осмотрительности и, по сути, определяет тот минимум действий, который следует совершить, чтобы не быть обвиненным в сотрудничестве с неблагонадежными поставщиками.

Мониторинг контрагентов

     Содержание Приказа N ММ-3-06/333 не ограничивается перечислением признаков взаимоотношений с фирмами-"однодневками", иностранными агентами и т.д. В нормативном акте выделяются наиболее проблемные "зоны" совершенных сделок и исполнения текущих договоров:

- контрагент, имеющий признаки фирмы-"однодневки", выступает в роли посредника;

- в договорах присутствуют условия, отличающиеся от существующих правил (обычаев) делового оборота (например, длительные отсрочки платежа, поставка крупных партий товаров без предоплаты или гарантии оплаты, штрафные санкции, несопоставимые с последствиями нарушения сторонами договоров, расчеты через третьих лиц или векселями);

- отсутствуют очевидные свидетельства (копии документов, подтверждающих наличие у контрагента производственных мощностей, необходимых лицензий, квалифицированных кадров, имущества и т.п.) возможности реального выполнения контрагентом условий договора, а также имеются обоснованные сомнения в возможности реального выполнения контрагентом условий договора с учетом времени, необходимого на доставку или производство товара, выполнение работ, оказание услуг;

- через посредников приобретаются товары, которые традиционно производятся и заготовляются физическими лицами, не являющимися предпринимателями (сельхозпродукция, вторичное сырье (включая металлолом), продукция промысла и т.п.);

- отсутствуют реальные действия плательщика (или его контрагента) по взысканию задолженности. Задолженность плательщика (или его контрагента) растет на фоне продолжения поставки в адрес должника крупных партий товаров или существенных объемов работ (услуг);

- контрагенты выпускают, покупают/продают векселя, ликвидность которых не очевидна или не исследована, а также выдают/получают займы без обеспечения. Негативность этого признака усугубляется отсутствием условий о процентах по долговым обязательствам любого вида, сроками погашения указанных долговых обязательств больше трех лет;

- доля расходов по сделке с "проблемными" контрагентами является существенной в общей сумме затрат налогоплательщика, отсутствуют экономическое обоснование целесообразности такой сделки и положительный экономический эффект от ее совершения.

Независимые источники для поиска информации

  1СПАРК РИСКИ! Уже в вашей программе!

Экспресс-оценка контрагентов на основе индексов СПАРК

Индексы СПАРК показывают, насколько контрагент похож на фирму-однодневку, устойчив ли в финансовом плане и вовремя ли платит по счетам. Если индекс зеленый, – все хорошо. Индекс в красной зоне – проявите осторожность и запросите у контрагента дополнительную информацию!






1. Индекс должной осмотрительности (ИДО) - оценка, показывающая вероятность того, что компания является технической, «фирмой-однодневкой», брошенным активом. Если показатель в красной зоне, рекомендуется более детально проверить контрагента, если индикатор зеленый – компания имеет все признаки благонадежности. ИДО учитывает более 40 различных факторов: от признаков «однодневности» до активности в Интернете, участия в госзакупках, наличия патентов, лицензий, судебных споров, задолженности по налогам, залогов и т.д. Модель ИДО прошла многолетнюю апробацию, завоевала доверие у тысяч пользователей системы СПАРК.
2. Индекс финансового риска (ИФР) анализирует финансовое состояние компании с точки зрения возможного банкротства. ИФР классифицирует юридические лица по трем уровням риска, учитывая 11 коэффициентов, базирующихся на финансовой отчетности компании. Если ИФР находится в красной зоне, рекомендуется проявлять осторожность при предоставлении товаров и услуг на условиях отсрочки платежа. Отсутствие ИФР говорит о том, что компания не сдает финансовую отчетность в органы статистики.
3. Индекс платежной дисциплины (ИПД) показывает средний фактический срок исполнения компанией финансовых обязательств по различным контрактам. Данные о платежах по счетам поступают в СПАРК на добровольной основе от крупных энергоснабжающих, коммунальных, телекоммуникационных, торговых и иных предприятий. ИПД рассчитывается примерно для 100 000 юридических лиц.







Мониторинг контрагентов

Это система оповещения о важных изменениях в жизни контрагента – ликвидации, реорганизации, смене руководителя, адреса, учредителей и т.п.

Чтобы отслеживать изменения, сервис использует десятки различных источников информации, включая ЕГРЮЛ и Единый федеральный реестр сведений о фактах деятельности юридических лиц. События мониторинга можно просматривать непосредственно в программах 1С и в личном кабинете на портале 1С:ИТС.


Получение заверенной справки о контрагенте

Справка содержит ключевые факторы деятельности юридического лица, на которые следует обратить внимание при принятии решения о сотрудничестве:
  • признаки "однодневности";
  • упоминание в рисковых реестрах;
  • факты, подтверждающие ведение хозяйственной деятельности;
  • финансовые показатели.

Цена Тариф "1СПАРК Риски"

3 000 руб./год

  • Индексы СПАРК по всем контрагентам
  • Мониторинг всех контрагентов


Тариф "1СПАРК Риски +" 22 500 руб./год

  • Индексы СПАРК по всем контрагентам
  • Мониторинг всех контрагентов
  • Неограниченное количество справок по 150 контрагентам

Демо-доступ на 7 дней

  • Индексы СПАРК по всем контрагентам
  • Мониторинг всех контрагентов
  • Неограниченное количество справок по 5 контрагентам


Возврат к списку